09 mei Hoge Raad opent weg voor fiscaal vriendelijke overdracht vastgoedportefeuilles
De Hoge Raad oordeelt nu ook positief ten aanzien van de toepassing van de BOF op vastgoed-bv’s, bericht onze fiscale columnist Aad Rozendal (tevens Hoofd Bureau Vaktechniek Fiscaal bij RSM). Er is een uitspraak van de Hoge Raad verschenen over een zaak waarin de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit (BOF) op een vastgoed-bv centraal stond. Rozendal heeft gezien zijn expertise input geleverd op het verweerschrift in de cassatieprocedure. De hoogste rechter van Nederland oordeelde dat de toepassing van de BOF op de verkrijging van aandelen in een vastgoed-bv onder omstandigheden zeker mogelijk is.
Bij de overdracht krachtens schenking of erfrecht van de aandelen in een vastgoed bv kan men in de meeste gevallen geen beroep doen op de fiscaal voordelige bedrijfsopvolgingsfaciliteiten, kortweg genaamd BOF. De BOF geldt namelijk alleen als sprake is van ondernemingsvermogen en de fiscus is van mening dat vastgoed geen ondernemingsvermogen is. Dit betekent bijvoorbeeld dat, bij de overgang van een vastgoedportefeuille in geval van overlijden, de totale belastingheffing kan oplopen tot 40%, terwijl de belastingheffing in potentie slechts enkele procenten bedraagt als het om ondernemingsvermogen gaat! Dit kan leiden tot liquiditeitsproblemen waardoor het voortbestaan van het bedrijf in gevaar kan komen.
De casus
In de zaak die voorlag bij de Hoge Raad ging het kort gezegd om een schenking van aandelen in een houdster-bv die aan het hoofd staat van een vastgoed-concern. Omdat alle bezittingen en schulden, alsmede de activiteiten van de vastgoeddochters aan de houdster-bv worden toegerekend voor de toepassing van de BOF, kwalificeert de houdster-bv ook als vastgoed-bv. Het concern bezit een zeer omvangrijke vastgoedportefeuille die een waarde van enkele honderden miljoenen vertegenwoordigt. Daarnaast zijn er diverse werknemers in dienst met veel kennis en ervaring op het gebied van vastgoed en beschikte de vastgoed-bv over een commerciële, juridische en administratieve afdeling en een eigen technische dienst. Klein tot middelgroot onderhoud van de onroerende zaken werd door de eigen technische dienst uitgevoerd. Grotere verbouwingen werden uitbesteed aan externe partijen, waarbij de werknemers toezicht hielden.
De Belastingdienst was van mening dat de vastgoed-bv geen onderneming drijft en dus niet voor de toepassing van de BOF in aanmerking komt. Hof Arnhem oordeelde vorig jaar echter al dat er wel een onderneming wordt gedreven. Het Hof acht op de eerste plaats van belang dat het door de vastgoed-bv behaalde rendement het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat. Het Hof merkte in dit verband op dat zowel naar het directe als het indirecte rendement moet worden gekeken. Daarnaast merkte het Hof op dat het aansluiten bij algemene rendementen van de ROZ/IPD Nederlandse vastgoedindex niet bruikbaar is indien moet worden beoordeeld of in een concreet geval een hoger rendement wordt behaald dan bij normaal vermogensbeheer het geval is. Tevens oordeelde het Hof dat de arbeid qua aard en omvang meer heeft omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is, gelet op o.a. de kennis en ervaring van de werknemers, de grote verbouwingswerkzaamheden onder eigen toezicht en de verschillende afdelingen waarover de vastgoed-bv beschikte.
De Hoge Raad bevestigt nu dus het oordeel van het Hof. Rozendal is natuurlijk zeer tevreden met deze uitspraak maar waarschuwt tegelijkertijd dat vastgoedfamiliebedrijven niet te vroeg moeten juichen. “Het is natuurlijk buitengewoon positief dat de Hoge Raad nu de kans heeft gekregen om zich uit te spreken over de kwalificatie van vastgoedexploitatie als ondernemingsvermogen. Deze uitspraak is echter niet één-op-één toepasbaar op alle vastgoed-bv’s. De Hoge Raad onderschrijft het oordeel van het gerechtshof dat op een specifiek feitencomplex betrekking heeft. De belastingdienst heeft dus nog steeds de ruimte om in andere gevallen een beroep op de BOF af te wijzen.
Meer weten over dit onderwerp? Op 31 mei a.s. verzorgt Aad Rozendal voor cursusinstituut ‘Fiscale Topsprekers’ een masterclass over Bedrijfsopvolging en vastgoed-bv’s. Inschrijven kan via de website: www.fiscaletopsprekers.nl
Uiteraard kunt u voor meer informatie ook contact opnemen met Aad Rozendal via tel. 06-12928834 of per e-mail: ARozendal@rsmnl.nl