De aandeelhoudersovereenkomst: een eenvoudig en noodzakelijk contract.

12 mrt De aandeelhoudersovereenkomst: een eenvoudig en noodzakelijk contract.

In deze blog ga ik uit van een B.V. met – laten wij zeggen – 2 tot 5 aandeelhouders.

De statuten bevatten de hoofdregels waar de diverse organen van de B.V. zich aan moeten houden en waar zij mee kunnen werken. Met organen bedoel ik het bestuur (de directie); de aandeelhouders en de eventuele raad van commissarissen. In de statuten is vaak al veel geregeld, maar nog vaker ontbreekt het aan afspraken die tegemoetkomen aan de specifieke wensen van de betrokken partijen.

Dan ligt het voor de hand een aandeelhoudersovereenkomst op te stellen. Het gemak is dat een dergelijke overeenkomst gewoon een onderhands contract is dat iedere keer kan worden aangepast aan de wensen van de partijen. Wijziging van de statuten dient immers altijd notarieel te geschieden. De afspraken in een aandeelhoudersovereenkomst bevatten voorts vaak slechts een aantal A4-tjes en that’s it. Simpel.

De aandeelhoudersovereenkomst is dus ook een document dat gemakkelijk kan worden aangepast of van toepassing verklaard als er bijvoorbeeld een aandeelhouder bijkomt of vertrekt.

Wat kan/ dient er allemaal geregeld te worden in een aandeelhoudersovereenkomst?

Hieronder een paar suggesties of checklist:

Aanbiedingsregeling*

Dit betreft afspraken over wanneer een aandeelhouder zijn aandelen dient aan te bieden aan de andere aandeelhouders, zoals bijvoorbeeld:

1. Als hij geen bestuurder meer is (als dat het geval is natuurlijk);
2. Bij overlijden van de aandeelhouder en de overblijvende aandeelhouders niet met de partner of kinderen van de overledene verder willen;
3. Bij langdurige arbeidsongeschiktheid;
4. Indien hij een bepaalde leeftijd bereikt;
5. Indien hij een bepaalde kwalificatie verliest (bijvoorbeeld die van tandarts of accountant);
6. Indien hij zijn aandelen verpandt of anderszins bezwaart of zijn zeggenschap uitholt;
7. Als hij bijvoorbeeld indirect aandeelhouder is door middel van een of meer holding(s) en hij de aandelen in de holding verkoopt (de andere aandeelhouders willen vanzelfsprekend niet zonder meer met een ander (de concurrent?) aan tafel komen te zitten, derhalve bij een change of control;
8. Tag along: als een aandeelhouder (bijvoorbeeld een meerderheidsaandeelhouder of de oprichter) zijn aandelen aan een derde verkoopt, waarbij de andere aandeelhouders het recht hebben om van die verkopende aandeelhouder te verlangen dat hij hun aandelen naar rato mee verkoopt (in feite een aanbiedingsrecht van de andere aandeelhouders);
9. Drag along: als een aandeelhouder (vaak ook weer een meerderheidsaandeelhouder of de oprichter) zijn aandelen aan een derde wenst te verkopen en hij het recht heeft om te eisen dat alle aandeelhouders onder dezelfde voorwaarden hun aandelen aan deze derde-koper aanbieden.

Waarderingsregels

Je kunt vooraf bespreken met behulp van welke formule de waarde van de aandelen wordt bepaald. Bijvoorbeeld 1 maal de jaaromzet of na normalisering 8 x de EBITDA. Of je spreekt af dat waardering moet plaatsvinden met de discounted cashflow methode. In dat geval kijkt de deskundige meer naar de toekomst dan bij de eerste 2.

In de statuten staat vaak dat deskundigen de waarde vaststellen als partijen er natuurlijk zelf niet uitkomen, maar het is niet onverstandig zelf een formule af te spreken. Dan ben je niet helemaal overgeleverd aan de grillen en grollen van dit vaak dure en langdurige traject en is de kans groter dat de accountant van de vennootschap of de wederzijdse accountants in samenspraak met de aandeelhouders zelf tot een voor iedereen acceptabele waardering komt/ komen.

Bovendien kun je de afspraak maken dat als er een bad leaver is er een lagere formule geldt dan bij een good leaver of bij overlijden. In al deze gevallen kun je specifiek op de situatie toegesneden afspraken maken. Ook kun je regelen dat de aanbiedende aandeelhouder zijn aanbieding kan intrekken als hij de waardering vindt tegenvallen of dat hij die juist niet kan intrekken. Ook de vraag of er een koopplicht is na aanbieding is van belang om te beantwoorden.

Hierbij horen vanzelfsprekend ook afspraken over de benoeming van de deskundige; of er in 1 keer dient te worden betaald of over een periode van meerdere jaren (met of zonder zekerheid).

Partijen kunnen ook kiezen voor meer exotische regelingen zoals de Russian roulette, de Mexican shoot-out of de Texan shoot-out, maar het voert te ver om daarover in dit verband verder uit te wijden.

Regels rondom besluitvorming

Gewoonlijk tref je in statuten de regel aan dat besluiten door de aandeelhoudersvergadering (de AVA) worden genomen met een gewone meerderheid van stemmen dus meer dan 50%. Maar soms is het handig daar andere afspraken over te maken.

Bijvoorbeeld dat uitgifte van nieuwe aandelen slechts kan plaatsvinden als een gekwalificeerde meerderheid voor stemt (bijvoorbeeld meer dan 2/3). Dit om verwatering van de minderheidsaandeelhouders te voorkomen.

Vaak is ook de wens dat de aandeelhouders die tot benoeming, schorsing en ontslag van een bestuurder kunnen besluiten dit slechts kunnen doen als een gekwalificeerde meerderheid voor is. Hieronder nog een aantal voorbeelden van besluiten die aan een gekwalificeerde meerderheid kunnen worden onderworpen:

• Besluiten die grote invloed hebben op bedrijfsvoering: bijvoorbeeld het verkopen bepaalde activa, het afstoten van activiteiten of verkopen van een deelneming;
• Benoeming van de accountant;
• Fusie of splitsing
• Het doen van dividenduitkeringen;
• Verwerven of vervreemden van registergoederen;
• Aantrekken vreemd vermogen;
• Zekerheid stellen voor verplichtingen van derden;
• Aanvragen faillissement/ surseance van betaling;
• Statutenwijzigingen;
• Ontbinding van de vennootschap.

Anderzijds kan het ook weer handig zijn om bepaalde besluiten over te kunnen laten aan het bestuur. Dus dat het bestuur een bepaalde vrijheid heeft zonder de AVA te moeten raadplegen. Vaak zie je dan ook – in de betreffende aandeelhoudersovereenkomst – een directiereglement opgenomen. Derhalve een lijst van besluiten die de directie aan de aandeelhouders in een AVA dient voor te leggen en daarvoor toestemming dient te vragen, waarbij dan automatisch geldt dat de besluiten “daaronder“ of “buiten” die besluitenlijst zonder toestemming kunnen worden genomen. Hieronder een rij van besluiten die je aan de goedkeuring van de AVA zou kunnen onderwerpen (soms overlapt dat met de hiervoor gegeven lijst onder het motto dubbel gestikt houdt beter. De bestuurder dient de AVA om goedkeuring te vragen en de AVA dient met een gekwalificeerde meerderheid voor te stemmen anders gaat het niet door):

1. uitbreiden/opheffen/overdragen activiteiten bedrijf/onderneming;
2. aangaan en beëindigen van deelnemingen en uitoefenen van stemrecht in andere rechtspersonen;
3. verkrijgen, bezwaren en vervreemden van registergoederen;
4. aangaan en beëindigen van overeenkomsten die een looptijd hebben van meer dan 1 jaar;
5. verbinden voor schulden van anderen;
6. het aangaan van samenwerkingsovereenkomsten;
7. aangaan van leningen/aantrekken risicodragend vreemd vermogen;
8. vaststelling beloningen personeel;
9. aangaan en beëindigen van arbeidsovereenkomsten;
10. verlenen, wijzigen, intrekken van procuraties;
11. voeren van juridische procedures, inclusief arbitrage/mediation; treffen van schikkingen;
12. aanvragen van faillissement en surseance van betaling;
13. het verrichten van rechtshandelingen of het doen van investeringen die een bepaald bedrag te boven gaan.

Ten aanzien van al deze besluiten dient het bestuur dus de goedkeuring van de AVA te hebben, maar alles daaronder of daarbuiten mag de bestuurder zelfstandig besluiten (je kunt ook regelen dat bijvoorbeeld 2 bestuurders alleen gezamenlijk daartoe mogen besluiten).

Dividendafspraken, eigen vermogen, inbreng

De aandeelhouders kunnen bij overeenkomst regelen dat het eigen vermogen op een bepaald minimum dient te blijven staan en er een bepaalde gewenste verhouding is tussen dat eigen vermogen en het vreemde vermogen; dat de solvabiliteitsratio bijvoorbeeld altijd minimaal 30% dient te zijn. Dat er bijvoorbeeld altijd reserve is om de kortlopende schulden uit te voldoen. Of dat de hoogte van het werkkapitaal is vastgelegd.

Willen betrokkenen een bijstortingsplicht afspreken? Dan kan worden vastgelegd dat als het slecht gaat met de onderneming, de aandeelhouders gehouden zijn om bij te storten. Vervolgens kunnen er sancties worden afgesproken, zoals een gedwongen verwatering, als de betreffende aandeelhouder niet aan zijn stortingsverplichting voldoet. Een ander idee is dat de maximale bijstorting per jaar gelijk staat aan het verkregen dividend over de voorafgaande 3 jaar.

Ook kan worden vastgelegd dat er alleen uitkering van dividend plaatsvindt als de reserves op een bepaald minimum kunnen blijven staan.

In de aandeelhoudersovereenkomst kan voorts worden vastgelegd dat bepaalde aandeelhouders een bepaalde inbreng zullen plegen als dat nodig is. En de voorwaarden waaronder. Als voorbeeld noem ik dat een aandeelhouder verplicht wordt tot de inbreng van intellectuele eigendomsrechten.

Non-concurrentie-/ relatiebeding, geheimhoudingsbeding, anti-wervingsbeding

De aandeelhoudersovereenkomst is ook een prima plek om degelijke afspraken te maken voor de periode na de samenwerking.

Het is het mogelijk dat de betreffende aandeelhouder ook middels een dienstverband werkzaam is bij de onderneming. Als in de arbeidsovereenkomst een non-concurrentiebeding is opgenomen is die arbeidsrechtelijk altijd voor matiging vatbaar door de rechter. Als een dergelijk beding echter in de aandeelhoudersovereenkomst (of in de managementovereenkomst) is opgenomen is deze in beginsel keihard (er zijn altijd grenzen en mogelijkheden maar dat gaat in dit verband te ver om te bespreken).

Het non-concurrentiebeding kan begrensd zijn qua regio, specifieke markt, duur en dergelijke. Let op dat deze ook door grijpt naar de activiteiten van dochterondernemingen als de aandelen in een holding worden gehouden.

Vanzelfsprekend kunnen er boetebepalingen onderdeel uitmaken van de afspraken.

Geschillenregeling

Van groot belang is dat partijen nadenken en afspraken maken over wat er moet gebeuren als de stemmen staken oftewel er sprake is van een deadlock (50% van de aandeelhouders staat lijnrecht tegenover de andere 50%). Of dat er sprake is van een dermate grof meningsverschil dat de onderneming daaronder lijdt.

Dan kun je primair denken aan een mediationclausule. Daarbij kan verwezen worden naar een bepaalde mediator die kennis heeft van het bedrijf en van de markt. Een eminence grise (de schrijver dezes is grijs en kaal en is dus dubbel gekwalificeerd).

Ook kan worden besloten om – als mediation niet tot een vergelijk leidt – aan te sluiten bij een arbitrageinstituut. Nationaal of internationaal. Ook daar kan men kiezen voor deskundigen die kennis van zaken in de betreffende branche hebben. Daar heb je in het geval van de “gewone” Rechter over het algemeen geen invloed op.

Je kunt in dit verband ook een bepaalde Rechtbank aanwijzen en – in internationale situaties – een bepaald recht van toepassing verklaren.

Tenslotte

Er zijn zoveel redenen waarom het zinvol is om een aandeelhoudersovereenkomst aan te gaan met elkaar, waarbij heeft te gelden dat elke situatie verschillend is. Zo is de situatie waarbij een investeerder aandeelhouder is maar niet operationeel betrokken totaal anders dan die situatie waarbij 2 of 3 aandeelhouders een joint venture oprichten.

Na jarenlange ervaring in de rechtspraktijk is mijn conclusie dat er geen of substantieel minder werk voor advocaten zou zijn als betrokken partijen op open en heldere wijze met elkaar communiceren. Doe je dat vooraf – dus aan het begin van de samenwerking – en leg je een en ander vast in een aandeelhoudersovereenkomst dan heb je de beste kaarten om in voorkomende gevallen zonder al te veel gedoe gerezen problemen het hoofd te bieden.

Je bent van harte welkom om over deze blog vragen te stellen of contact te leggen om over de eigen situatie te sparren. Neem daarvoor contact op met Jan de Jonge of Simon Velthuizen.

 * bij een indirect aandeelhouderschap dus bij 1 of meer holding(s) dient in het voorkomend geval gelezen te worden de UBO, de Ultimate Beneficial Owner. Als in dit stuk wordt verwezen naar de mannelijke aandeelhouder of bestuurder wordt ook de vrouwelijke bedoeld. 

Geschreven door Jan de Jonge

Bron: www.endejonge.nl